La clarification des modalités de conclusion d’avenant

La nouvelle règlementation des marchés publics avait laissé la question des renouvellements, modifications et poursuites de marché en suspens. En effet, à la suite à la publication du décret sur les marchés publics du 25 mars 2016 et du décret concession du 1er février 2016, les experts s’interrogeaient sur la possibilité de conclure des avenants pour les marchés publics passés sous l’empire de l’ancienne règlementation de la commande publique.

Le 21 février dernier, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a clarifié la situation. Elle rappelle que dans les cas où la modification du contrat a été prévue dans le contrat initial, il n’est pas nécessaire de réaliser de procédure particulière. Le contrat prévaut sur la législation en vigueur et s’applique donc en priorité.

Lorsqu’une clause modificative n’est pas prévue au contrat, les conditions de recours à la procédure d’avenant ont été explicitées par la DAJ. Il faut rappeler que la mise en conformité du droit de la commande publique avec les prescriptions du droit européen a entrainé l’application du principe de mise en concurrence. Par définition, la conclusion d’un avenant avec un cocontractant est une exception à ce principe de mise en concurrence et doit respecter des conditions strictes.

Ainsi, deux possibilités de recours à des avenants, sans remise en concurrence, ont été énoncées :

• Modification liée à la nécessité de prestations supplémentaires. Le recours à cette possibilité doit satisfaire trois conditions cumulatives :
  • L’augmentation du marché initiale ne doit pas être supérieure à 50%;
  • Le changement de titulaire entrainerait des difficultés techniques (notamment liées à l’interopérabilité des équipements et prestations) ;
  • Le changement de titulaire conduirait à une augmentation substantielle des coûts ou présenterait un inconvénient majeur.
• Modification qualifiée de non substantielle en vertu du plafonnement des seuils :
• La modification ne doit pas entrainer une augmentation du montant global du contrat de plus de 10% pour les marchés de fournitures et de services et de plus de 15% pour les marchés de travaux.
• Les modifications ne doivent pas entrainer le dépassement du seuil de passation d’un marché sous l’empire de la procédure formalisée (209K€ pour les marchés de fournitures et de services et 5 225K€ pour les marchés de travaux).

Ces conditions déterminent une modification dite « non substantielle » permettant d’éviter la remise en concurrence. Dans le respect de ces conditions, les modifications conclues d’un commun accord entre les partenaires (pouvoir adjudicateur et titulaire du marché), peuvent intervenir sur tous les domaines du contrat (nature des prestations, calendrier, financement…).

Dans tous les cas de conclusion d’un avenant, lorsqu’il entraine une modification de plus de 5% du montant initial de la commande et que la procédure initiale était passée en commission d’appels d’offres, alors la conclusion de cet avenant est soumis à l’approbation de la CAO.

Par ailleurs, les conditions de recours à une modification du contrat dans le cadre de la théorie de l’imprévision ont été réaffirmées par la DAJ. En cas de survenance de circonstances imprévues ou imprévisibles, extérieures au pouvoir adjudicateur[1], il est possible de modifier le marché dans la limite de 50% de son montant initial et sans modifier sa nature globale.

Pour ce qui est des autres cas de modification du contrat ne nécessitant pas une remise en concurrence, la substitution du titulaire est permise en cas d’application d’une clause de réexamen prévue au contrat, ou en cas de modification interne à la société titulaire.

Ainsi, cette clarification va permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réaliser des avenants dans le respect de ces conditions, même si les contrats ont été conclus sous l’égide de l’ancienne règlementation de la commande publique.

[1] Le pouvoir adjudicateur doit faire preuve de diligence durant l’exécution du marché.

Source : http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2017.pdf