La détection des offres anormalement basses

La détection des offres anormalement basses (OAB) est un enjeu majeur pour les acheteurs publics. Par respect du principe d’égalité entre les candidats, les OAB doivent être écartées des procédures concurrentielles.

Qu’est-ce qu’une offre anormalement basse ?

Toutes les offres présentant un prix faible ne doivent pas être systématiquement considérées comme anormalement basses. En effet, la distinction entre une offre compétitive et une OAB est la constitution d’une offre anormale dont le prix compromet la bonne exécution du marché, en raison de sa sous-évaluation.

Il convient de se demander dans quelles conditions – sécurisantes pour la collectivité – la détection doit-elle être opérée ?

Quelle est la procédure à suivre pour détecter une offre anormalement basse ?

Les articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 59 du décret n°2016-360 exposent les conditions de rejet des offres considérées comme anormalement basses.

Analyse des offres et notamment des prix proposés en fonction d’une méthode de calcul déterminée au préalable;
Demande de précisions sur les prix proposés: en cas de détection d’une ou plusieurs offre(s) présentant des prix bas par rapport à la moyenne des prix de l’ensemble des candidatures, le pouvoir adjudicateur doit engager une procédure contradictoire avec l’ensemble des candidats concernés (dans les mêmes conditions) ;
Examen des justifications : à l’issue d’un délai raisonnable, l’acheteur doit être en mesure de déterminer si l’offre est valable ou non, au vu des justifications fournies par le(s) candidat(s) en question.
1. Si le candidat ne répond pas dans le délai imparti ou que la justification est insuffisante au regard du prix de l’offre, alors l’offre doit être écartée pour OAB ;
2. Si la justification donne une explication au prix compétitif (et qu’elle permet de prouver que le marché sera réalisé dans de bonnes conditions), alors l’offre peut rester en compétition.

Sur quelle base déterminer une « offre anormale » ?

Une décision récente du Conseil d’Etat[1] éclaire les conditions de détermination d’une OAB. Etant donné qu’une offre anormale l’est au regard des conditions de réalisation du marché, une offre très basse bien justifiée ne doit pas être écartée au profit d’une offre moins basse mais non justifiée. En d’autres termes, la comparaison d’une offre au regard du prix d’une autre offre n’est pas opérante pour déterminer qu’une offre est anormale. Dès lors que le candidat ne justifie pas les prix contenus dans son offre, celle-ci doit être rejetée. En revanche, si une autre offre plus basse est justifiée correctement par le candidat, elle peut être maintenue en compétition.

En somme, la détection des OAB doit être un moyen, pour les pouvoirs publics de se prémunir contre la mauvaise exécution d’un marché. Pour ce faire, la procédure de détection doit se caractériser par les trois éléments suivants, rappelés dans la décision rendue le 30 mars dernier :

La transparence: le calcul permettant la comparaison entre les différentes offres est connu ;

En l’espèce, la collectivité a fondé son calcul sur la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique.

L’égalité de traitement des concurrents: les demandes de justification du prix sont envoyées dans les mêmes conditions à tous les candidats concernés ;
Les conditions contractuelles: l’offre est anormalement basse au regard des exigences contractuelles, non pas des prix proposés par la concurrence.

La multiplication des contentieux relatifs aux offres anormalement basses incite les acheteurs publics à développer leur connaissance des marchés fournisseurs afin d’avoir toutes données nécessaires à l’étude des justifications apportées par les entreprises suspectées d’offres « prédatrices « (connaissance des niveaux de prix, marges,…).

Encore une bonne raison de développer sa fonction achat…

[1] CE, 5^ème chambre, n°406224, 30 mars 2017